Diritto alla disconnessione e lavoro agile: giurisprudenza, art. 2087 c.c. e tutela del riposo

Una tutela affidata all’accordo individuale: limiti della disciplina italiana alla luce della giurisprudenza europea e interna sull’orario

1. La cultura del “sempre connessi” e la crisi delle categorie tradizionali

Il 30% dei telelavoratori europei dichiara di lavorare nel tempo libero tutti i giorni o più volte alla settimana, contro il 5% di chi opera in sede. È un dato che la Risoluzione del Parlamento europeo del 21 gennaio 2021 attribuisce a una causa precisa: l’assenza di un confine giuridico tra il tempo di lavoro e il tempo di vita, laddove l’accordo individuale di lavoro agile non lo fissa con chiarezza. Dove quell’accordo manca, o esiste solo sulla carta, la diffusione del lavoro agile ha messo in crisi la nozione stessa di orario di lavoro, che presuppone una prestazione delimitata da un luogo fisico e da un sistema di rilevazione delle presenze.

La direttiva 2003/88/CE definisce il periodo di riposo come “qualsiasi periodo che non rientra nell’orario di lavoro” (art. 2, n. 2), in una dicotomia binaria che non ammette sfumature; eppure, il lavoratore agile privo di regole pattizie vive esattamente in quello spazio indefinito.

Chi lavora abitualmente da casa, aggiunge la Risoluzione, ha più del doppio delle probabilità di superare le 48 ore settimanali. Il diritto alla disconnessione non è dunque un tema di costume, ma il presupposto di effettività di un diritto che la Costituzione dichiara irrinunciabile.

2. Il lavoro agile nella legge 81/2017 e la parentesi emergenziale

La legge 22 maggio 2017, n. 81, definisce il lavoro agile come “modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro” (art. 18, co. 1), entro i soli limiti di durata massima dell’orario giornaliero e settimanale derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

La norma cardine è l’art. 19, co. 1, secondo periodo: l’accordo individuale “individua altresì i tempi di riposo del lavoratore nonché le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro”. La disconnessione non è dunque configurata come diritto autonomo e direttamente azionabile, bensì come contenuto necessario dell’accordo. La scelta sconta tre conseguenze. La tutela resta limitata ai soli lavoratori agili, mentre la raggiungibilità digitale non conosce simili confini. La regolazione è affidata a uno strumento individuale, in un contesto in cui il lavoratore non sempre dispone della forza contrattuale necessaria per negoziare nel dettaglio le fasce di reperibilità. E manca, soprattutto, qualunque apparato sanzionatorio: la norma prescrive un contenuto, ma tace su cosa accada se quel contenuto non viene inserito.

A questa fragilità originaria si è aggiunta la parentesi emergenziale. Il D.L. 18/2020 ha reso il lavoro agile “una delle modalità ordinarie di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni” (art. 87, co. 1) prescindendo dagli accordi individuali, e il D.L. 34/2020 ha esteso analoga facoltà al settore privato “anche in assenza degli accordi individuali” (art. 90, co. 4), con proroghe fino al 30 giugno 2023; il D.M. 22 agosto 2022, n. 149, ha poi reso strutturale la comunicazione semplificata, sicché oggi non si trasmette più l’accordo ma soltanto i dati essenziali. Il risultato è che molti rapporti di lavoro agile sono nati e si sono consolidati senza che venisse mai definita una fascia di non reperibilità, e il rientro nel regime ordinario non ha colmato la lacuna.

3. Il Protocollo nazionale 2021 e la fascia di disconnessione

Il Protocollo nazionale sul lavoro agile nel settore privato del 7 dicembre 2021 rappresenta il più organico intervento di soft law sulla materia. L’art. 3 stabilisce che la giornata in modalità agile “si caratterizza per l’assenza di un preciso orario di lavoro e per l’autonomia nello svolgimento della prestazione nell’ambito degli obiettivi prefissati” (co. 1), e prevede che la prestazione possa essere articolata in fasce orarie “individuando, in ogni caso, […] la fascia di disconnessione nella quale il lavoratore non eroga la prestazione lavorativa”, con adozione di “specifiche misure tecniche e/o organizzative” per garantirla (co. 2). Nelle giornate agili non sono di norma autorizzabili prestazioni straordinarie (co. 4) e, in caso di assenze legittime, il lavoratore “può disattivare i propri dispositivi di connessione” (co. 5).

Il Protocollo non ha però forza di legge: la sua efficacia dipende dal recepimento nella contrattazione collettiva ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. 81/2015. Il CCNL Terziario, Distribuzione e Servizi lo ha inserito tra i propri allegati con l’Ipotesi di accordo del 22 marzo 2024; altri contratti, come il CCNL Legno, Arredamento, Mobili e Lapidei per l’artigianato, continuano invece a rinviare al solo Accordo interconfederale sul telelavoro del 9 giugno 2004, il cui art. 8 si limita a stabilire che “il telelavoratore gestisce l’organizzazione del proprio tempo di lavoro”, senza previsioni sulla disconnessione.

4. Il fondamento costituzionale e sovranazionale

Il fondamento del diritto alla disconnessione va cercato in un fascio di norme costituzionali e sovranazionali. L’art. 36, terzo comma, Cost. riconosce il diritto al riposo settimanale e alle ferie annuali retribuite precisando che il lavoratore “non può rinunziarvi”: se il riposo è indisponibile, a fortiori non può essere sottratta al lavoratore la precondizione tecnica di quel riposo, vale a dire la possibilità di non essere raggiungibile. L’art. 32 Cost. tutela la salute come diritto fondamentale e l’art. 41, co. 2, vieta che l’iniziativa economica privata si svolga in modo da recare danno alla salute, alla sicurezza e alla dignità umana; sul piano convenzionale, l’art. 8 CEDU e l’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali presidiano la vita privata e familiare, sicché la permeabilità permanente della sfera lavorativa in quella personale configura un’ingerenza legittima solo se prevista dalla legge e proporzionata.

Ne discende che le clausole dell’accordo individuale che rendano evanescente la fascia di disconnessione sono esposte a un giudizio di nullità per contrasto con norme imperative. La conclusione non è affermata in termini espressi dalle fonti qui richiamate, configurandosi come proposta interpretativa coerente con la natura indisponibile del riposo sancita dall’art. 36, terzo comma, Cost. e con il carattere inderogabile delle prescrizioni minime della direttiva 2003/88/CE.

5. La cornice europea

La direttiva 2003/88/CE fissa il riposo giornaliero di 11 ore consecutive (art. 3), quello settimanale di 24 ore più le 11 giornaliere (art. 5) e la durata media settimanale non superiore a 48 ore (art. 6). Decisiva è la definizione binaria dell’art. 2, che non contempla un tertium genus tra orario di lavoro e riposo; la deroga dell’art. 17, co. 1, per le attività la cui durata non è misurata o predeterminata riguarda dirigenti e persone con potere di decisione autonomo, e non copre il lavoratore agile ordinario.

La Risoluzione del Parlamento europeo del 21 gennaio 2021 (P9_TA(2021)0021) qualifica la disconnessione come “diritto fondamentale che costituisce una parte inseparabile dei nuovi modelli di lavoro della nuova era digitale” e ricorda che “i lavoratori non sono tenuti a fornire ai datori di lavoro una disponibilità costante e senza interruzioni”. La proposta di direttiva allegata prevede un sistema di misurazione “oggettivo, affidabile e accessibile” (art. 3), l’inversione dell’onere probatorio a fronte di trattamenti sfavorevoli (art. 5) e sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive (art. 8); a oggi, però, nessuna direttiva europea sulla disconnessione è stata adottata.

Nella stessa direzione l’Accordo quadro delle parti sociali europee sulla digitalizzazione del giugno 2020, concluso ai sensi dell’art. 155 TFUE, stabilisce che “per ogni ulteriore contatto fuori orario dei lavoratori da parte dei datori di lavoro, il lavoratore non è obbligato ad essere contattabile”, con impegno della dirigenza “a creare una cultura che eviti il contatto fuori dall’orario di lavoro”.

6. Due giudici, due premesse opposte

6.1. La premessa europea: senza misurazione non c’è tutela

Il punto di partenza obbligato è la sentenza CCOO della Grande Sezione (14 maggio 2019, C-55/18), resa su rinvio dell’Audiencia Nacional in una causa promossa da un sindacato per ottenere dalla banca convenuta l’istituzione di un registro dell’orario giornaliero. La Corte ha dichiarato che gli artt. 3, 5 e 6 della direttiva 2003/88, letti alla luce dell’art. 31, par. 2, della Carta, “ostano ad una normativa che […] non impone ai datori di lavoro l’obbligo di istituire un sistema che consenta la misurazione della durata dell’orario di lavoro giornaliero svolto da ciascun lavoratore”. La ragione sta tutta nell’effettività: senza un simile sistema “non c’è modo di stabilire con oggettività e affidabilità” né le ore lavorate né quelle eccedenti l’orario normale, e diventa perciò “eccessivamente difficile per i lavoratori, se non impossibile in pratica, far rispettare i diritti ad essi conferiti”. La Corte si spinge oltre, ed è il passaggio che più interessa il nostro tema: esclude che e-mail, telefoni, computer o testimonianze possano surrogare quel sistema, perché non consentono una dimostrazione oggettiva e perché va considerata “la situazione di debolezza del lavoratore nel rapporto di lavoro”. Il registro deve essere “oggettivo, affidabile e accessibile”, e il suo onere grava sul datore.

6.2. La premessa interna: senza accordo il tempo è del lavoratore

A questa premessa se ne contrappone un’altra, di segno rovesciato, nella recente sentenza del Tribunale di Torino (sez. lavoro, 2 aprile 2026, n. 2136). Una lavoratrice assunta a tempo parziale per venti ore settimanali, in smart working dal febbraio 2020, chiede il pagamento delle ore supplementari svolte tra il gennaio 2021 e il giugno 2023. Porta in giudizio i fogli presenza da lei compilati e la corrispondenza e-mail, da cui risulta attività in un arco giornaliero ben superiore alle quattro ore contrattuali; un teste conferma che lavorava “dalle 9 alle 18-18,30”. Il datore nega di avere mai richiesto prestazioni ulteriori.

La domanda è respinta. In assenza dell’accordo ex art. 19, osserva il Tribunale, deve presumersi che il lavoratore “abbia collocato temporalmente la prestazione di lavoro secondo le proprie esigenze”, con un orario rispetto al quale il datore “non ha avuto alcuna possibilità di verifica e controllo”. Da qui il principio, già affermato dallo stesso ufficio nel 2022: “Presumendosi nel lavoro agile, stante la formulazione dell’art. 18 sopra citato, l’assenza di vincolo di orario, qualora il lavoratore agisca in giudizio per affermare il diritto alla retribuzione di un maggiore numero di ore di lavoro rispetto a quelle da contratto retribuite, incombe sul medesimo l’onere di provare non solo l’arco temporale in cui si è svolta la prestazione, ma l’ulteriore elemento essenziale della continuità della prestazione”. Non basta insomma dimostrare di essere stati connessi dalle nove alle diciotto: occorre provare di avere lavorato con continuità in quell’arco, o quanto meno di essere stati tenuti alla reperibilità. Prova che, nel caso di specie, la ricorrente non fornisce.

7. Il paradosso: l’inadempimento che premia l’inadempiente

Le due premesse non possono coesistere. Per il giudice europeo l’assenza di un sistema di rilevazione è ciò che rende impraticabile la tutela; per il giudice torinese la medesima assenza diventa la ragione per cui il tempo del lavoratore si presume liberamente auto-organizzato, e dunque si risolve a carico di chi agisce. Il risultato è un paradosso di rilievo sistematico: l’art. 19 prescrive la regolazione pattizia della disconnessione nell’evidente intento di proteggere il lavoratore, ma non prevede alcuna conseguenza per il caso in cui tale regolazione manchi. L’assenza dell’accordo, anziché attivare una tutela sostitutiva, fa scattare una presunzione di libera auto-collocazione temporale che grava il lavoratore di un onere probatorio difficilmente assolvibile. È il vuoto normativo, non la condotta delle parti, a produrre questo esito: la sentenza torinese è ineccepibile nella sua logica processuale, perché applica le regole sull’onere della prova a una fattispecie in cui l’art. 18 esclude il vincolo di orario. È la premessa legislativa a generare un risultato che stride con il diritto dell’Unione.

Che si tratti di una lacuna e non di una necessità lo dimostra il confronto con il lavoro in presenza, dove la contrattazione collettiva ha risolto il problema da decenni: il CCNL Terziario impone l’annotazione cronologica delle ore supplementari su apposito registro, esibibile alle rappresentanze sindacali (art. 96), e la registrazione dello straordinario nel Libro Unico del Lavoro (art. 150). Il lavoratore in sede dispone dunque di una documentazione formata dal datore e a lui opponibile; il lavoratore agile deve fabbricarsi da sé la prova, con fogli presenza autocompilati che il giudice può legittimamente ritenere inidonei. Due dipendenti della stessa azienda, inquadrati allo stesso livello, si trovano così in posizioni processuali radicalmente diverse per il solo fatto di lavorare in luoghi diversi.

La via d’uscita, finché il legislatore tace, non può che essere interpretativa. La mancata previsione normativa di conseguenze per l’assenza dell’accordo non dovrebbe tradursi in un aggravamento dell’onere probatorio del lavoratore, ma semmai in una presunzione semplice a favore di quest’ultimo: soluzione coerente con l’effetto utile della direttiva 2003/88 come inteso dalla Corte di giustizia e, sul piano interno, con il canone di buona fede nell’esecuzione del contratto (artt. 1175 e 1375 c.c.).

8. La via risarcitoria: art. 2087 c.c. e superlavoro digitale

Se la strada retributiva è in salita, ne resta aperta un’altra. La Cassazione, con l’ordinanza 28 febbraio 2023, n. 6008, si è pronunciata sul caso di un dirigente medico colpito da infarto dopo anni di turni resi intollerabili dal sottodimensionamento dell’organico, cassando la sentenza che gli aveva negato il risarcimento. La Corte, in continuità con i precedenti n. 23187/2022 e n. 34968/2022, afferma che chi lamenta “un lavoro eccedente la tollerabilità, per eccessiva durata o per eccessiva onerosità dei ritmi” deduce un inesatto adempimento dell’obbligo di sicurezza: deve allegare i fattori di rischio, ma spetta poi al datore dimostrare che i carichi erano “normali, congrui e tollerabili”. Ed è “idonea e sufficiente a dimostrare la nocività dell’ambiente di lavoro l’allegazione (e la prova) dello svolgimento prolungato di prestazioni eccedenti un normale e tollerabile orario lavorativo”, senza che occorra indicare la violazione di una specifica norma prevenzionistica, poiché l’obbligo dell’art. 2087 c.c. è “indubbiamente onnicomprensivo”.

La trasposizione al lavoro agile non è automatica, ma è sostenibile. L’art. 2087 c.c. è qualificato dalla stessa Corte come “norma di chiusura del sistema antinfortunistico estensibile a situazioni ed ipotesi non ancora espressamente considerate e valutate dal legislatore”, con un’interpretazione estensiva giustificata “sia in base al rilievo costituzionale del diritto alla salute (Cost., art. 32), sia per il principio di correttezza e buona fede”: una formula pensata proprio per i casi, come questo, in cui la disciplina specifica manca.

Il superlavoro digitale, inteso come disponibilità permanente alla connessione che comprime i tempi di riposo, pare riconducibile alla nozione di prestazione eccedente la tollerabilità per eccessiva durata, con conseguente onere datoriale di provare la congruità dei carichi. Che il rischio non sia teorico lo conferma la Risoluzione del Parlamento europeo, che collega l’estensione dell’orario tramite strumenti digitali a “stanchezza sul lavoro, problemi psicosociali, mentali e fisici, quali l’ansia, la depressione, il burnout e lo stress da tecnologia”.

9. Che cosa manca

Tutte le difficoltà fin qui esaminate discendono da un’unica scelta del legislatore: avere costruito la disconnessione come clausola invece che come diritto. È da lì che nasce il perimetro soggettivo angusto, perché solo chi ha un accordo di lavoro agile può vantare la tutela, mentre la raggiungibilità digitale non conosce simili confini. Ed è sempre da lì che discende l’assenza di sanzione, perché una clausola omessa non è una norma violata: il legislatore ha prescritto un contenuto senza dire nulla su cosa accada se quel contenuto manchi. Il paradosso probatorio è la conseguenza estrema di questa impostazione, il punto in cui la lacuna normativa smette di essere neutra e produce effetti concreti a danno del lavoratore.

Se la causa è una sola, la direzione dell’intervento è obbligata: riconoscere la disconnessione come diritto di tutti i lavoratori subordinati, sottratto alla disponibilità delle parti. Il resto ne discenderebbe quasi per necessità. Un diritto indisponibile ha bisogno di uno strumento che ne consenta la verifica, e qui la Corte di giustizia ha già indicato la strada con l’obbligo di registrazione dell’orario, da adattare al lavoro agile con le cautele imposte dal GDPR e dall’art. 4 dello Statuto, perché misurare il tempo non significa sorvegliare la persona. Ha bisogno di regole probatorie che non premino chi non lo rispetta, sul modello dell’inversione dell’onere già prevista dall’art. 5 della proposta di direttiva del 2021. E ha bisogno, infine, di sanzioni: senza conseguenze per la violazione, anche il diritto meglio formulato resta un’enunciazione di principio.

10. Conclusioni

Resta da chiedersi perché, a nove anni dalla legge 81/2017 e a cinque dalla stagione in cui milioni di prestazioni si sono spostate fuori dai luoghi aziendali, il diritto alla disconnessione continui a vivere in questa condizione sospesa. La spiegazione più plausibile risiede nell’equivoco di fondo che ha accompagnato la scelta legislativa del 2017: avere pensato al lavoro agile come una concessione di flessibilità al lavoratore, e non come una diversa modalità di organizzazione del lavoro che richiede regole proprie. Se la flessibilità è un beneficio, chiedere regole appare quasi ingeneroso; se invece il lavoro agile è un modello organizzativo, allora è la legge a dover fissare i limiti temporali e le tutele per chi vi opera.

Nell’attesa che il legislatore compia questa scelta, la via interpretativa offre gli strumenti che chi difende un lavoratore agile ha oggi a disposizione: la lettura dell’art. 19 conforme al principio di effettività affermato in C-55/18, il ricorso all’art. 2087 c.c. come norma di chiusura, l’appello alla buona fede per impedire che l’inadempiente tragga vantaggio dal proprio inadempimento. Sono rimedi di supplenza, e come tali dipendono dalla sensibilità del singolo giudice. Ma finché la disconnessione resterà affidata a un accordo che nessuno è obbligato a stipulare davvero, la promessa della legge 81/2017 – “incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro” – continuerà a valere soltanto per la prima metà.

>> Leggi anche: